Supremo Tribunal Federal modula os efeitos da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS

O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou, dia 13 de maio, os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional em face do acórdão que reconheceu, em sede de repercussão geral, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, modulando os efeitos deste julgamento milenar.

Os embargos de declaração foram em parte acolhidos para determinar que o Tema 69 surtirá efeitos apenas a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até esta data.

Ou seja, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS só vai ter efeito a partir de março de 2017, podendo, então, os contribuintes requererem a restituição do tributo indevidamente recolhido apenas a partir desse marco temporal.

As empresas que pagaram o PIS e a COFINS, incluindo o ICMS na sua base de cálculo, desde março de 2017, têm direito ao ressarcimento do valor que pagaram a mais nesse período. Quanto ao ressarcimento dos valores pagos antes de março de 2017, tal direito ficou resguardo apenas às empresas que contestaram o tema na Justiça antes desse marco temporal.

Quanto ao ICMS a ser excluído, firmou-se o entendimento de que é o destacado nas notas ficais.

Diante da definição da tese consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional emitiu o Parecer SEI nº 7698/2021/ME, orientando que todos os procedimentos relativos à cobrança do PIS e da COFINS, a partir de março de 2017, sejam ajustados considerando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Essa orientação é de extrema relevância para que a Receita Federal não mais constitua créditos tributários em contrariedade à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, bem como para que sejam adotadas as determinações da Suprema Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo.

De acordo com o referido Parecer da PGFN, o qual já foi aprovado pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, independentemente de ajuizamento de ação judicial, fica assegurado a todo e qualquer contribuinte o direito de reaver, na seara administrativa, os valores que foram recolhidos a maior pela inclusão indevida do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS a partir de março de 2017.

Para mais esclarecimentos, colocamo-nos à disposição pelo e-mail olavo.leite@lllaw.com.br.