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Publicada Lei Complementar que regulamenta a cobrança do Difal de ICMS


Publicada Lei Complementar que regulamenta a cobrança do Difal de ICMS

Em 05 de janeiro de 2022, foi publicada Lei Complementar nº 190, a qual regulamenta a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) sobre vendas de mercadorias e prestações de serviços destinados a consumidores finais localizados em outro estado, instituída pela Emenda Constitucional nº 87/15.


No ano passado, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucional a cobrança do DIFAL a partir regulamentação trazida pelo Convênio ICMS nº 93/15, firmado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), haja vista a necessidade de lei complementar para disciplinar a matéria.


Todavia, o STF modulou os efeitos dessa decisão, de modo que a cobrança do DIFAL, com base nas regras previstas no referido convênio, somente se tornasse inválida a partir de 2022. Assim, os Estados não poderiam exigir o DIFAL, a partir deste ano, caso o Congresso Nacional não editasse a referida lei complementar.


Considerando que a Lei Complementar nº 190/2022 prevê em seu artigo 3º a observância apenas à noventena (artigo 150, inciso III, alínea "c", da CF/88), há divergência se a cobrança do DIFAL já poderia ser realizada após 90 (noventa) dias da publicação da Lei, ou se também seria necessário observar a anterioridade anual (artigo 150, inciso III, alínea "b", da CF/88), hipótese na qual o tributo somente poderia ser cobrado a partir de janeiro de 2023.


Alguns Estados já começaram a sinalizar o entendimento de que a nova lei não instituiu ou majorou tributo, sendo desnecessária a observância ao princípio da anterioridade anula. Entretanto, como o STF decidiu que a cobrança do DIFAL necessitava de prévia regulamentação através de lei complementar, autorizando-a excepcionalmente apenas até 31/12/2021, entendemos que a Lei complementar nº 190, publicada somente em 05/01/2022, inovou no ordenamento jurídico, instituindo exigência que não mais existia quando da sua entrada em vigor, devendo respeitar a anterioridade anual.


No Estado de São Paulo, já encontramos decisões favoráveis aos contribuintes (Processos nºs. 3000383-58.2022.8.26.0000 e 1001443-38.2022.8.26.0053), para afastar a exigência do DIFAL em 2022, em observância ao princípio da anterioridade anual.


Ressalta-se, por fim, que os Estados deverão criar um portal para facilitar a emissão de guias de recolhimento do DIFAL. O portal conterá informações sobre a operação específica, como legislação aplicável, alíquotas incidentes e obrigações acessórias.


Para mais esclarecimentos, colocamo-nos à disposição pelo e-mail tributario@lllaw.com.br.