Ministro vota por inconstitucionalidade parcial do artigo que versa sobre transferência de concessão


Ministro Dias Toffoli vota pela inconstitucionalidade parcial do artigo que versa sobre transferência de concessão e de controle societário

Em ação de inconstitucionalidade (ADI nº 2946) na qual se questionou a possibilidade de transferência de concessão ou do controle societário da concessionária, nos moldes delineados pelo art. 27, caput e § 1º, da Lei nº 8.987/1995, o Ministro Dias Toffoli acatou parcialmente, em seu voto, o pedido. Ele declarou a inconstitucionalidade da expressão “da concessão”, presente no referido artigo, entendendo, contudo, pela improcedência do pedido no que se refere ao resto da redação do artigo.


Ao analisar a constitucionalidade da transferência de concessão mediante anuência da Administração Pública, o relator havia entendido que “a transferência da concessão e, portanto, do objeto anteriormente licitado, para pessoa jurídica diversa, prevista no art. 27 da Lei nº 8.987/95, ainda que com a anuência da Administração Pública, ofende diretamente os princípios norteadores da licitação”. Desse modo, não se poderia admitir a transferência de concessão sem a necessidade de licitação, sob pena de ofensa à Constituição Federal (em especial, seu art. 175).


Proposta de modulação dos efeitos da decisão


Por outro lado, Toffoli não vislumbrou qualquer inconstitucionalidade quanto à previsão de transferência do controle societário, vez que não tem o condão de modificar ou interromper as atividades da pessoa jurídica vencedora do procedimento licitatório, que continuará à frente do contrato. Uma vez que não se trata de nova concorrência, descaberia novo processo licitatório para legitimar a mudança de controle societário da concessionária, considerando que são mantidas todas as cláusulas e condições do respectivo contrato de concessão.


Por fim, o ministro entendeu necessária a modulação dos efeitos da decisão, considerando que o artigo se encontra em vigência desde 1995 e poderia trazer prejuízos, em última instância, aos usuários dos serviços. Desse modo, ele propôs “a aplicação do art. 27 da Lei nº 9.868/98, para dar efeitos prospectivos à presente decisão, de modo que o poder público promova, no prazo máximo de 2 (dois) anos contados da data desta sessão de julgamento, as licitações de todas as concessões cuja transferência tenham sido efetivadas, com fundamento no referido dispositivo legal”.


Após o voto do Ministro Toffoli, o Ministro Gilmar Mendes pediu vista do processo.