Tribunais de Contas: entre Competências e "Puxadinhos", por Felipe Salathé Rogoginsky
Em sequência à série de Debates Internos de LL Advogados, o advogado Felipe Salathé Rogoginsky (foto) fez a apresentação "Tribunais de Contas: algumas incompetências e suas consequências". Ele organizou o conteúdo no seguinte artigo:
Tribunais de Contas: entre Competências e Puxadinhos
I. Breve Panorama das Competências Constitucionais dos Tribunais de Contas
A Constituição de Federal de 1988 foi deveras benevolente com as competências atribuídas aos tribunais de contas. Em um cenário macro, o art.70 caput da CF conferiu ao Congresso Nacional e aos órgãos integrantes do sistema de controle interno de cada Poder a atribuição de fiscalização contábil, orçamentária, patrimonial e operacional de todos os órgãos e entidades do Poder Público. Tal seria feito tanto sob a ótica de uma análise de legalidade quanto de economicidade. Ao Tribunal de Contas da União competiu, precipuamente, auxiliar, frise-se, o Poder legiferante nessa missão constitucional (art.71 caput da CF).[1]
Os incisos do art.71 da CF esmiúçam um pouco a forma por meio da qual se daria esse auxílio. Destacamos quatro grandes grupos de competências das cortes de contas: (i) competência de apreciação de contas públicas: julgar contas de agentes públicos e particulares responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, à exceção dos chefes de governo, que terão suas contas julgadas por suas respetivas casas legislativas (art.71 incisos I e II da CF); (ii) competência para apreciar atos e contratos: controle de legalidade ex post de atos e contratos administrativos, bem como a representação ao Poder competente sobre eventuais abusos cometidos por seus agentes (art.71 incisos IX, X e XI e §1º da CF); (iii) competência investigativas e informativas: realizar inspeções e auditorias, bem como prestar informações ao Congresso Nacional (art.71 incisos IV e VII da CF); e (iv) efetuar o registro de admissão e aposentadorias de servidores públicos (art.71 inciso III da CF).
Como meio de consecução dessas competências, o próprio texto constitucional estabeleceu a prerrogativa do órgão de imputar penalidades, quando não sanadas as irregularidades.
II. Os Puxadinhos Normativos da Legislação Infraconstitucional do TCU
Esse generoso quadro de competências, contudo, foi estendido, ainda, pela Lei nº 8.443/92 e pelo regimento interno do TCU – doravante Lei Orgânica e regimento interno, respectivamente – no que poderíamos denominar de puxadinhos legislativos. Alguns de seus dispositivos são a simples transcrição do texto constitucional. Já outros alteram sua redação para estender, sutilmente, as competências previstas na Carta Magna.
Em primeiro lugar, ao definir a função de controle das contas públicas, de titularidade do Poder Legislativo, o constituinte abarcou não apenas um controle de legalidade, mas também de economicidade. No entanto, ao estabelecer as atribuições do TCU, não se previu essa segunda análise, mas tão simplesmente o juízo de legalidade.
Veja, os incisos VIII, IX, X e XI estabelecem, e esse é um ponto importante, que caberá ao TCU avaliar a conformidade do ato ou contrato inquinado com a lei, apenas. Caso seja verificada ilegalidade, e não se fala em economicidade, o tribunal assinará prazo para a sua regularização. Se não atendido, poderá sustá-lo, se se tratar de ato administrativo, ou o encaminhará ao Congresso nacional para o faça no prazo de 90 dias, em se tratando de contrato administrativo. Caso se vislumbre ilegalidade ou abuso na conduta do gestor, deverá representar perante o poder competente. Por último, especificamente no caso de irregularidade ou ilegalidade nas contas públicas, poderá responsabilizar diretamente o responsável.
Daí extraímos duas conclusões: (i) cabe ao Congresso o exercício do controle de legalidade e economicidade como forma de efetivação do seu poder de controle sobre as contas públicas; e (ii) as medidas cogentes adotadas pelo TCU guardam esteio apenas no controle de legalidade, não havendo previsão constitucional para a análise de economicidade. Entendemos que, no máximo, tal funcionalidade seria extraível das competências não vinculantes do TCU, em outras palavras, aquelas que não obrigam o administrador, mas o aconselham na gestão da coisa pública, tais como a realização e auditorias e a prestação de informações ao legislador (art.71 inciso IV e VII da CF).
Em que pese isso, a Lei Orgânica e o regimento interno passaram a prever expressamente a possibilidade realização de análise de economicidade pelo TCU, não só para inquirir ou prestar informações, mas também para anular atos e contratos, reaver recursos públicos por meio de tomada de contas especial e até imputar penalidades ao gestor público e a particulares (arts.1º§1º, 8º, 16, 43 e 48 inciso III da Lei nº 8.443/92 e 1º §1º, 207 e 230 do Regimento Interno do TCU).
Em segundo lugar, o art.3º da Lei Orgânica do TCU conferiu-lhe a prerrogativa de editar atos normativos sobre as matérias de sua competência. Aqui não existe paralelo algum com o texto constitucional. O próprio artigo se queda silente se esses atos normativos vinculam o administrador ou se tratam apenas da gestão interna do tribunal. A vagueza redacional faz pender a interpretação para o segundo caso. Isso porque, com o tempo, sobrevieram uma série de atos normativos pelo tribunal, tratando não só de questões de organização interna (tratadas em portarias e resoluções administrativas), mas também de temas atinentes à administração pública como um todo, a exemplo de: instruções normativas; decisões normativas; resoluções e até súmulas.
Em terceiro lugar, inflou-se a possibilidade de responsabilização de particulares responsáveis pela gestão de bens ou valores públicos (art.5º incisos I, II, V, VII e VIII e 16 §2º da Lei nº 8.443/92) e tratou-se de institucionalizar uma miríade de possíveis penalidades ao gestor e a terceiros, a exemplo de: multas; declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública Federal; inabilitação para ocupar cargo em comissão ou função de confiança; e solicitação à Advocacia Geral da União ou ao órgão competente para envidar esforços para o arresto dos bens do gestor ou do particular (arts. 58, 46, 60 e 61 da Lei nº 8.443/92 e 267, 268, 270 e 271 do Regimento Interno).
Por derradeiro, fortaleceu-se o controle ex ante do tribunal, inexistente no texto constitucional, prevendo a possibilidade de concessão das seguintes medidas cautelares: afastamento temporário do gestor (art. 44 caput da Lei nº 8.443/92 44 e 273 do Regimento Interno); e a indisponibilidade de seus bens (art. 44 §1º da Lei nº 8.443/92 e 274 do Regimento Interno).
III. Os Puxadinhos Interpretativos na Jurisprudência Administrativa do TCU
Esse expansionismo legislativo não se fazia suficiente. Com o passar dos anos, a jurisprudência do TCU foi amalgamando competências à sua esfera de influências, por vezes até com o referendo do Poder Judiciário. Neste item, passaremos a analisar três situações nas quais isso teria acontecido.
III.1 Situação 1: Controle de Constitucionalidade pelos Tribunais de Contas
Sabemos, até então, que compete aos tribunais de contas a análise de conformidade de atos/contratos administrativos com a lei. Mas poderiam tais órgãos eventualmente reconhecer a inconstitucionalidade de lei, ainda que sob a via do controle difuso de constitucionalidade?
A súmula nº 347 do STF já previa, desde 1963, que sim. O ministro Gilmar Ferreira Mendes, contudo, já se manifestou, quando do proferimento de decisão monocrática nos autos do MS nº 27837[2], no sentido de que se faria necessária a superação desse entendimento pela suprema corte. Esclareceu que, na década de 60, inexistia o sofisticado sistema de controle de constitucionalidade que hoje vige, de modo que, por vezes, entendia-se que determinados órgãos ou entidades integrantes da Administração seriam competentes para realizar controle concreto de constitucionalidade, como forma de fomentar a cultura do controle de normas. A alteração desse quadro, contudo, tornaria necessária dispensável, ou até indesejável, a existência de uma súmula que desorganize a sistemática de controle de constitucionalidade que hoje vige. Cuidou-se, porém, de manifestação até então isolada, consubstanciada em decisão monocrática, sem maiores repercussões.
Em julgado recente do TCU o tema novamente entrou em pauta. No acórdão nº 8446, proferido nos autos do processo nº 030.098/2017-3, o plenário daquele órgão apreciou a regularidade na aplicação de alguns institutos criados pelo Decreto nº 8.033/2013 (Decreto dos Portos). Dentre eles a possibilidade de prorrogação dos contratos de arrendamento portuário por até 70 anos, à conveniência da Administração Pública.
Seguiu-se o entendimento do ministro relator, Bruno Dantas, para entender pela irregularidade da livre subsunção do aludido instituto aos contratos de arrendamento portuário já vigentes, restringindo-o apenas a situações excecionalíssimas de prorrogação e reequilíbrio, sob pena de se prolongar desarrazoadamente tais contratações, à revelia dos princípios constitucionais da impessoalidade e da licitação (arts. 37 caput e 175 da CF). Tratar-se-ia, pois, de hipótese bastante distinta daquela preconizada pelo chefe do Executivo quando da edição do decreto, que restringe o comando dado pelo administrador a hipóteses bem diminutas. Segundo o relator, essa exegese não se enquadraria na concepção de controle de constitucionalidade, mas tão simplesmente de intepretação constitucional.
Sabe-se que a súmula vinculante nº 10 do STF equipara o afastamento da aplicação de uma norma ao reconhecimento de sua inconstitucionalidade. Não seria esse o caso? A questão que se traz a lume é: será que, talvez, a interpretação constitucional levada a efeito pelo controlador não tenha restringido de sobremaneira a aplicação do instituto, a tal ponto que causaria, na prática, os mesmos efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade.
III.2 Situação 2: Controle de Contratos Administrativos pelos Tribunais de Contas
Como tratado alhures, a competência constitucional de controle de contratos pelo tribunal de contas é limitada à comunicação de sua ilegalidade ao Congresso Nacional para que este, no prazo de 90 dias, se manifeste. Já há tempos a questão trazida à tona é: ante o silêncio da casa legislativa, quais providências podem ser tomadas pelo órgão de controle. A dificuldade interpretativa exsurge da dicção subjetiva do §2º do art.71 da CF, in verbis: “se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.”
Para André Janjácomo Rosilho[3], historicamente, o TCU participou ativamente do processo constituinte de 1987, subsidiando os parlamentares constituintes, especialmente a Subcomissão do Orçamento e Fiscalização, com informações tendentes a fomentar o controle externo. Daí porque o texto constitucional houve terminou por prever um desenho de competências amplo às cortes de contas.
Esse dispositivo é um produto desse movimento da época de estímulo ao controle, mas com uma ressalva: a redação dada pelo constituinte não foi mesma preconizada pelos ministros do TCU da época. Isso porque o trecho que se pretendia aprovar dizia: “prevalecerá a decisão do Tribunal de Contas da União”. Se assim o fosse, dúvidas não restariam, pois, quanto aos efeitos da omissão do legislador. Não foi o caso. Segue o autor[4] afirmando que a diferença redacional implicou na recusa do constituinte em dar azo a mais essa prerrogativa ao controlador.
A corrente doutrinária dominante rechaça a competência dos tribunais de contas para declarar a nulidade do contrato em face do silêncio do legislador. Segundo Luis Roberto Barroso[5], o poder de controle é de titularidade do Congresso Nacional, não cabendo interpretação extensiva no sentido de que seu órgão auxiliar poderia substituí-lo no exercício desse desiderato. Maria Sylvia Zanella de Pietro[6] esclarece que o procedimento constitucionalmente previsto se perfectibilizaria com a representação à autoridade administrativa para correção da ilegalidade apurada e, em não o fazendo, haveria a comunicação ao Congresso para a sustação do contrato. A fortiori, Carlos Ari Sundfeld e Jancintho Arruda Câmara[7] entendem que a expressão “decidir a respeito” nada mais seria do que oportunizar ao tribunal levar a efeito outras medidas contempladas do seu espectro competências, como imputar penalidades aos responsáveis. E daí por diante.
Como esse choque de entendimentos se dá na prática? Ao que nos parece, esse conflito por vezes é sublimado, talvez, pelo exercício dessa competência pelos tribunais de contas de uma maneira, digamos, mais sutil. Explica-se. No lugar de sustar diretamente o contrato, medida que causaria alvoroço, as cortes de contas tomam outras medidas que causam praticamente os mesmos efeitos da sustação. Seria talvez um fenômeno que poderíamos denominar de sustação pela via transversa.
Um caso típico nesse sentido seria aquele no qual o TCU se vale da prerrogativa disposta no art.71 inciso IX da CF, o qual lhe atribui o poder de fixar prazo para o administrador corrigir as ilegalidades apuradas, de modo a conduzi-lo à sustação/anulação do contrato. Para ilustrar, citemos o recém proferido acórdão nº 2486/2018, da relatoria do ministro Bruno Dantas, que apreciou a prorrogação antecipada de uma série de contratos de arrendamento portuário. Naquela oportunidade, além de tecer diversas críticas à ANTAQ, o TCU determinou que o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil lhe encaminhasse esclarecimento sobre a validade dos aditivos contratuais que autorizaram prorrogações em alguns casos.
Ora, se o próprio ministério aprovou a prorrogação antecipada dos contratos de arrendamento, sem vislumbrar ilegalidades e segundo seus critérios de conveniência e oportunidade, porque, então, obriga-lo a reexaminar esses aditivos? Se o órgão mantiver sua conclusão pela legalidade dos termos aditivos, que ele próprio referendou, poderia o gestor pessoa física eventualmente ser responsabilizado por manter em vigor instrumento que, no entender do TCU, seria ilegal?
Metaforicamente, ao apontar a espada do controle para o gestor público, determinando que o mesmo reformule o seu entendimento a partir das considerações formuladas pelo controlador, causar-lhe-ia, talvez, o efeito, ainda que não proposital, de induzi-lo a seguir o entendimento do órgão de controle, para sustar o contrato inquinado. É dizer: será que a representação do TCU perante o órgão competente, para reavaliar ou corrigir a legalidade de um contrato, não terminaria por ser uma burla à regra constitucional de encaminhamento ao Congresso?
Um outro exemplo seriam os casos em que os tribunais de contas deferem medidas cautelares que dificultam fortemente, senão inviabilizam, a execução contratual pelo particular. Foi o que se viu, por exemplo, quando do julgamento do acórdão 593/2009, em que se discutia a manutenção de medidas cautelares de suspensão de pagamentos pela Valec a empreiteiras contratadas para a realização de obras na ferrovia Norte-Sul. Acusava-se que teria havido superfaturamento nas obras, mas isso ainda estava em análise pela corte de contas. No entanto, ao manter a cautelar de suspensão de pagamento, por óbvio as obras seriam interrompidas, gerando, assim, efeitos simulares aos de uma sustação do contrato. Na prática, a relação contratual fora rompida.
III.3 Situação 3: Desconsideração da Personalidade Jurídica pelos Tribunais de Contas
Não cabe aqui digredir sobre a já conhecida importância história da separação patrimonial, calcada na ficção da personalidade jurídica — societas distat a sigulis —. Nem tampouco convém tratar das múltiplas formas como, no direito brasileiro, por vezes esse instituto é relativizado, burlado, vilipendiado, causando insegurança jurídica e efeitos antieconômicos. Esse é um fenômeno já conhecido para quem atua nas mais diversas áreas do Direito.[8]
Partamos apenas da premissa de que a desconsideração da personalidade jurídica não é, em regra, automática e nem pode ser vista como algo trivial em ramo algum do Direito. Ao contrário, deve estar calcada em um lastro de desvirtuamento do instituto, conforme prevê em linhas gerais o art.50 do CC. Esse é um lugar comum.[9] E mais, o referido dispositivo prevê, ainda, ser esta uma prerrogativa do Poder Judiciário, não sendo extensível a órgãos e entidades administrativos.
Porém, sabe-se que a jurisprudência do TCU já há muito flexibiliza a separação patrimonial para atingir a pessoa do sócio ou do gestor da pessoa jurídica[10]. Por vezes, nem se chega a aplicar ou sequer mencionar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, pois se entende que a prerrogativa do órgão de controle de atingir o sócio ou gestor encontraria esteio no art.71 inciso II da CF.
Olvida-se, entretanto, que o supradito dispositivo autoriza apenas a fiscalização dos responsáveis por bens ou valores públicos, incluindo particulares. Não trata da responsabilização da pessoa física por detrás da pessoa jurídica contratante. Em outras palavras, quem se obriga perante a Administração, no âmbito de um contrato, convênio ou instrumentos congêneres, é a pessoa jurídica contratada, em regra. O sócio ou gestor é parte estranha nessa relação, de tal sorte que a sua persecução se daria apenas nos exatos termos da lei e mediante autorização judicial.
Parece-nos que também nessa situação há em alguns casos uma sinuosa burla às barreiras legais impostas ao controlador para que este possa estender seus instrumentos de responsabilização sobre um maior número de pessoas. Nesse particular, Floriano Azevedo Marques Neto e Rafael Véras de Freitas[11] rememoram que o particular precifica os custos de transação de contratar com o Administração Pública, de modo que esse quadro de insegurança jurídica termina não só por enfraquecer a economia privada como um todo, mas também aumenta os custos das contratações públicas.
Esse conjunto de situações não é taxativo. Há todo um horizonte de outros casos em que se discute se os tribunais de contas não estariam agindo além de suas competências. É o que ocorre, por exemplo: com o imbróglio em torno da revisão de decisões de agências reguladoras pelas cortes de contas; também com a controvérsia acerca da capacidade postulatória desses órgãos; e com a questão da aferição do grau de culpa necessário para ensejar penalização do gestor.[12]
Para encerrar, o importante é que, mesmo diante de um cenário em que exsurgem cada vez mais episódios de corrupção ou má gestão da coisa pública, não deixemos de ter, sempre, uma análise crítica sobre a atuação de todos os órgãos estatais, mesmo os de controle. Em um Estado democrático de Direito, o poder, seja ele qual for, há de sofrer limitações. E o intelecto é a maior limitação a qualquer poder.
IV. Conclusões
A partir dessas reflexões, podemos chegar às seguintes conclusões: (i) a constituição prevê uma série de competências para os tribunais de contas, as quais são estendidas pela legislação infraconstitucional e pela jurisprudência desses órgãos de controle; (ii) tal se dá, por exemplo, com a criação das competências de realização de controle de constitucionalidade, sustação de contratos administrativos e desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica contratada pelo Poder Público; e (iii) por vezes, o exercício dessas competência, não previstas na constituição, se dá de maneira sutil, sem causar grandes alvoroços ou questionamentos.
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[1] “As atribuições constitucionais do TCU são extensíveis aos tribunais de contas dos estados e dos municípios, no que couber (Art.75 caput da CF). Por isso, os comentários aqui tecidos aplicam-se, de igual maneiras, também àqueles órgãos por simetria.”
[2] STF, MS nº 27837, Decisão Monocrática, Relator: Min. Gilmar Ferreira Mendes, julgado em 02/09/2010.
[3] ROSILHO, André Janjácomo (no prelo). Controle da Administração Pública pelo Tribunal de Contas da União. Tese de doutorado. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2134/tde-08022017-165131/publico/Andre_Rosilho_Controle_da_Administracao_Publica_pelo_TCU_INTEGRAL.pdf> pp. 42-43 e 73. Acesso em 09/04/2019.
[4] Ibid. pp. 264-265. Acesso em 09/04/2019.
[5] BARROSO, Luis Roberto. Tribunais de Contas: Algumas Incompetências. Revista de Direito Administrativo, Vol.203, 1996. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/46695/46655> p. 138. Acesso em 09/04/2019.
[6] DI PIETRO, Maria Sylvia. O papel dos Tribunais de Contas no controle dos contratos administrativos. Revista Interesse Público. Belo Horizonte, ano 15, n. 82, 2013, p. 13. Disponível em: <http://www.editoraforum.com.br/wp-content/uploads/2016/10/O-papel-dos-Tribunais-de-Contas-no-controle-dos-contratos-administrativos.pdf> Acesso em 10/04/2019.
[7] SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Competências de Controle dos Tribunais de Contas – Possibilidades e Limites. In. SUNDFELD, Carlos Ari (organizador). Contratações Públicas e seu Controle. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 211.
[8] TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre a Desconsideração da Personalidade Jurídica, p. 4. Disponível em: <https://www.academia.edu/34474862/Notas_sobre_a_desconsidera%C3%A7%C3%A3o_da_personalidade_jur%C3%ADdica> Acesso em 10/04/2019.
[9] Ao menos, assim o tem sido desde a gênese da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard of legal entity) pelo Direito anglo-saxão, nos clássicos precedentes Salomon vs Salomon, julgado pela suprema corte inglesa, e estado do Texas vs Salomon & Co Ltd., pela suprema corte do Texas (Ibid.).
[10] Cf. TCU, acórdão nº 2252/2018 , processo nº 001.360/2015-9, relator: Min. Bruno Dantas, julgado em 26/09/2018; TCU, acórdão nº2193/2018, processo nº 014.145/2012-0, Plenário, relator: Benjamim Zymler, julgado em 04/10/2017; TCU, acórdão nº 3623/2007, relator: Augusto Nardes, julgado em 20/11/2007.
[11] MARQUES NETO, Floriano Azevedo. O Futuro das Contratações Públicas. Disponível em: <https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-futuro-das-contratacoes-publicas-12032018> Acesso em 10/04/2019.
[12] RIBEIRO, Leonardo Coelho. Vetos à LINDB, o TCU e o Erro Grosseiro dão Boas-Vindas ao "Administrador Médium". Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-ago-08/leonardo-coelho-vetos-lindb-tcu-erro-grosseiro> Acesso em 10/04/2019.
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