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Business judgement rule, por Tathyana Fróes Diogo



A série de debates internos de LL Advogados foi retomada neste início de ano com a apresentação da advogada Tathyana Fróes Diogo sobre a business judgement rule. Ela organizou parte da sua apresentação no seguinte artigo:

Business Judgement Rule

Tathyana Fróes Diogo – tathyana.froes@lllaw.com.br

Associada de LL Advogados

A business judgment rule é uma teoria criada e desenvolvida nos Estados Unidos, que prescreve que o administrador não pode ser responsabilizado pelas decisões negociais que tomar. Ela resguarda os administradores das sociedades anônimas dando maior segurança, na medida em que preconiza que a decisão negocial não poderá ser revista pelo Poder Judiciário ou pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

De acordo com a business judgment rule, presume-se que, ao tomarem uma decisão empresarial, os administradores agiram com os conhecimentos e informações adequadas e de boa fé, acreditando que ela atende aos interesses sociais. Assim, em tais circunstâncias, as decisões adotadas pelos administradores não podem ser revistas pelos tribunais, nem sujeitam à responsabilização, ainda que se revelem inadequadas ou mal sucedidas.[1]

Os parâmetros utilizados para a adoção dessa teoria são diferentes para a CVM e para o Poder Judiciário. Enquanto que para a CVM, a business judgment rule será aplicada quando a decisão do administrador for informada, refletida e desinteressada[2]; o Poder Judiciário não costuma fazer menção expressa a esse instituto, pautando-se, contudo, nos critérios constantes no artigo 159, §6º da Lei 6.404/1976[3] (LSA) para afastar a responsabilização dos administradores.

Para fins de verificação do preenchimento dos mencionados requisitos, em sede do Processo Administrativo Sancionador RJ 2005/1443, a CVM concluiu, em suma, que: (i) a decisão informada é aquela pautada em pareceres especializados e em informações razoavelmente necessárias; (ii) a decisão refletida é uma consequência da realização de debates internos, onde foram observadas outras possibilidades e alternativas; e (iii) a decisão desinteressada é aquela que não resultará em um benefício para o administrador ou para pessoas ligadas a ele.

Parte da doutrina entende que a legislação pátria acolheu essa teoria no parágrafo 6º do artigo 159 da LSA. Em verdade, a aplicação dessa teoria por meio desse dispositivo legal é mais abrangente do que pelos parâmetros adotados pela CVM, bastando-se a prova de boa-fé e a de que a decisão foi tomada visando o melhor interesse da companhia.

Com efeito, o acórdão lavrado pelo Ministro Luis Felipe Salomão no REsp 1377908/RJ é usualmente apontado como o decisum que mais se aproxima dos parâmetros da business judgment rule. Nele ficou assentado que o Poder Judiciário não é a instância adequada para rever o mérito dos atos administrativos. In verbis:

SOCIEDADE ANÔNIMA, PENHOR MERCANTIL E CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR DA APELAÇÃO CONFIRMADA, NO JULGAMENTO DO AGRAVO INTERNO, PELO COLEGIADO LOCAL. SUPERAÇÃO DA QUESTÃO ACERCA DA ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 557 DO CPC. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PENHOR MERCANTIL. AVENÇA PRATICADA POR DIRETORES DE SOCIEDADE ANÔNIMA, QUE NÃO DISCREPA DO OBJETO SOCIAL DA COMPANHIA. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ DO TERCEIRO CONTRAENTE. POSSIBILIDADE DE DESCUMPRIMENTO DO PACTUADO, AO ARGUMENTO DE QUE O NEGÓCIO DEVERIA TER ANUÊNCIA DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DA COMPANHIA. DESCABIMENTO. NECESSIDADE DE SE RESGUARDAR A SEGURANÇA E PREVISIBILIDADE NAS RELAÇÕES MERCANTIS. A REVOGAÇÃO DOS ARTIGOS 271 E 274 DO CÓDIGO COMERCIAL NÃO IMPLICOU ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DA DISCIPLINA DO PENHOR MERCANTIL, QUE, A TEOR DO ART. 1.431 DO CC/2002, ADMITE A TRADIÇÃO SIMBÓLICA DO BEM EMPENHADO. GARANTIA DA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO, AINDA QUE CONSTITUÍDA POR BEM DE TERCEIRO. POSSIBILIDADE EXPRESSAMENTE PREVISTA NO ARTIGO 31 DA LEI N. 10.931/2004.

1. Os atos praticados pelos diretores de sociedades anônimas, em nome destas, não ocorre por mera intermediação ou representação da pessoa jurídica. Vale dizer que, a rigor, essas sociedades não são propriamente representadas pelos seus órgãos administrativos nos atos praticados, tendo em vista que é mediante estes que elas próprias se apresentam perante o mundo exterior.

2. Não cabe ao Judiciário apreciar o mérito dos atos administrativos, isto é, questão acerca de "critérios variáveis que se contêm na apreciação subjetiva dos administradores, a quem cabe decidir acerca da conveniência e oportunidade do ato" - no caso, pactuação acessória pela qual a companhia, que não é devedora na avença principal, figura como dadora em penhor mercantil acessório à cédula de crédito bancário, emitida por empresa com quem mantém estreita relação.

3. Com efeito, os atos praticados pelos diretores da companhia - que, a rigor, são atos da própria sociedade -, ao menos em relação a terceiros, desloca-se do poder convencional das pessoas físicas para a capacidade legal e estatutária das pessoas jurídicas em praticar este ou aquele ato, devendo a adequada representação da pessoa jurídica e a boa-fé do terceiro contratante serem somadas ao fato de ter ou não a sociedade praticado o ato nos limites do seu objeto social, na pessoa de quem ostentava ao menos aparência de poder.

4. A sentença, invocando a boa-fé, apura que há documentação nos autos demonstrando ser evidente que a Refinaria - que ofereceu garantia real no penhor mercantil - e a Distribuidora, emitente da cédula de crédito bancário, mantêm "estreita relação" e mesmo "endereço comercial" e que a recorrente "é empresa de grande porte, com longa experiência em negócios comerciais, não sendo crível que, somente na hora em que a credora foi em busca do bem dado em garantia é que tenha se lembrado que não havia recebido tais bens". Em vista dessa moldura fática, a tese de que o negócio jurídico firmado pela Refinaria necessitaria de prévia anuência do Conselho de Administração da Companhia testilha com a essência do direito comercial, que repele o formalismo exacerbado, em benefício do dinamismo do tráfego jurídico, da celeridade e segurança das relações mercantis.

5. Nas avenças mercantis típicas, em que não há dependência econômica de nenhuma das sociedades empresárias, "as partes sabem que, estabelecido o vínculo do acordo, as vontades devem orientar- se segundo um princípio geral, mais forte e mais constante do que os mutáveis interesses individuais. Nesse esquema, a liberdade (autonomia privada) é sacrificada em prol da segurança, da previsibilidade (ou, literalmente, da 'proteção externa')", não sendo "desejável que seja dada ao contrato uma interpretação diversa daquela que pressupõe o comportamento normalmente adotado (usos e costumes). Isso poderia levar ao sacrifício da segurança e da previsibilidade jurídicas, a um nível insuportável".

6. O Código Comercial, a teor do revogado artigo 271, tratava o penhor mercantil como contrato, todavia o Código Civil inclui o penhor entre os direitos reais de garantia, sem que tenha procedido à substancial modificação em sua disciplina.Com efeito, em que pese o Diploma civilista não dispor textualmente acerca da possibilidade de fazer-se a tradição simbólica, isso ressai nítido da leitura de seu art. 1.431, parágrafo único, que estabelece que no penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, "as coisas empenhadas continuam em poder do devedor".

7. À luz do artigo 1.431, parágrafo único, do Código Civil c/c os artigos 31 e 35, da Lei 10.931/2004, ainda que o dador não figure como emitente (devedor) da cédula de crédito bancário (obrigação principal); sendo, pois, terceiro em relação a essa avença, é possível que a garantia real seja constituída por bem de sua titularidade.

8. Recurso especial não provido.

(REsp 1377908/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 01/07/2013)

Ademais, é fato incontestável que a atividade empresarial implica em riscos e os administradores das companhias não possuem obrigação de resultado econômico positivo para a sociedade[4].

Assim sendo, a possibilidade de imputar-lhes responsabilidade pelas decisões desastrosas, mas que, à época, pareciam vantajosas para a sociedade pode acabar por inviabilizar a gestão e engessar a atividade empresarial. É frente esse cenário que a business judgment rule deve ser aplicada: ao administrador que cumpre com os seus deveres fiduciários, mas que, em um determinado momento, anuiu com uma decisão que, com o passar do tempo, demonstrou-se prejudicial à sociedade.

Esse instituto deve ser um instrumento de análise do processo de tomada de decisão[5] e não do mérito da mesma.

Nada obstante, a business judgment rule não está imune a críticas. Mariana Pargendler ressalta que ela pode não ser tão adequada ao direito brasileiro. Nesse aspecto ela ressalta duas principais diferenças ao modelo norte americano[6]:

  1. “tal regra traduz uma profunda aversão à ingerência estatal nos negócios privados e uma correlata crença nos mecanismos de mercado para a correção de abusos – visão de mundo esta que é consentânea com o caráter extremamente liberal do sistema jurídico norte-americano”; e

  2. diferentemente do que ocorre nos Estados Unidos, onde a regra é a de que as companhias possuem o capital disperso no mercado, no Brasil, fala-se em controle concentrado, de modo que “a aplicação da business judgment rule há de ser necessariamente mais restrita, pois a imparcialidade dos administradores que lhe serve de substrato não pode ser presumida.”.

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[1] ELZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada: Artigo 138 ao 205. Vol. 3. São Paulo: Quartier Latin, 2015.

[2] PAS CVM RJ 2005/1443

[3] Art. 159. Compete à companhia, mediante prévia deliberação da assembleia-geral, a ação de responsabilidade civil contra o administrador, pelos prejuízos causados ao seu patrimônio.

§ 6° O juiz poderá reconhecer a exclusão da responsabilidade do administrador, se convencido de que este agiu de boa-fé e visando ao interesse da companhia.

[4] Nesse sentido, além do O Superior Tribunal de Justiça é pacífico nesse sentido. Podendo-se citar os seguintes julgados: REsp 1349233/SP;

[5]“(...) tem por intenção encorajar os administradores a servir à companhia, garantindo-lhes um tratamento justo, que limita a possibilidade de revisão judicial de decisões negociais privadas (e que possa impor responsabilidade aos administradores), uma vez que a possibilidade de revisão ex post pelo Poder Judiciário aumenta significativamente o risco a que o administrador fica exposto, podendo fazer com que ele deixe de tomar decisões mais arriscadas, inovadoras e criativas (que podem trazer muitos benefícios para a companhia), apenas para evitar o risco de revisão judicial posterior. Em razão da regra da decisão negocial, o Poder Judiciário americano preocupa-se apenas com o processo que levou à decisão e não com o seu mérito.” (PAS CVM RJ 2005/1443)

[6]PARGENDLER, Mariana. Responsabilidade Civil dos Administradores e Business Judgment Rule no Direito Brasileiro. Revista dos Tribunais (São Paulo. Impresso) , v. 953, p. 51-74, 2015.

#DireitoSocietário #DireitoEmpresarial

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